دانشگاه آزاد اسلامي واحد نراق
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد (. M. A)
گرايش حقوق خصوصي
عنوان:
خيار شرط در عقد ضمان
استاد راهنما:
جناب آقاي دکتر عليرضا انتظاري
استاد مشاور:
جناب آقاي دکتر هدايت الله سلطاني نژاد
نگارش:
درساي مستقيمي تهراني
پاييز 1393

واحد نراق
صورتجلسه دفاع
با تاييدات خداوند متعال جلسه دفاع از پايان نامه کارشناسي ارشد خانم/آقاي:…………………………….
به شماره دانشجويي: در رشته تحت عنوان: …………………… ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………
با حضور استاد راهنما، استاد(استادان)مشاور و هيات داوران در دانشگاه آزاد اسلامي واحد نراق به تاريخ
/ / 13 تشکيل شد.در اين جلسه پايان نامه با موفقيت مورد دفاع قرار گرفت.
نامبرده نمره __________ با امتياز………………….. دريافت نمود.
1- استاد راهنما: امضاء تاريخ
2- استادمشاور(مشاوران): امضاء تاريخ
3- استاد داور: امضاء تاريخ
4- مديرگروه آموزشي: امضاء تاريخ
5- معاون پژوهش و فناوري: امضاء تاريخ
واحد نراق
تعهد نامه اصالت رساله يا پايان نامه
اينجانب …درساي مستقيمي تهراني..دانش آموخته مقطع کارشناسي ارشد ناپيوسته در رشته ..حقوق _خصوصي……که در تاريخ 10/7/1393.از پايان نامه خود تحت عنوان “…خيار شرط در عقد ضمان.. ”
با کسب نمره …15…..ودرجه ………………….دفاع نموده ام بدينوسيله متعهدمي شوم :
1) اين پايان نامه / رساله حاصل تحقيق وپژوهش انجام شده توسط اينجانب بوده ودر مواردي که از دستاوردهاي علمي وپژوهشي ديگران (اعم از پايان نامه ، کتاب ، مقاله و……) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورويه موجود ، نام منبع مورد استفاده وساير مشخصات آن را در فهرست مربوط ذکر ودرج کرده ام .
2) اين پايان نامه / رساله قبلا براي دريافت هيچ مدرک تحصيلي (هم سطح ، پايين تر يا بالاتر) درساير دانشگاه ها وموسسات آموزش عالي ارائه نشده است .
3) چنانچه بعد از فراغت تحصيل قصد استفاده وهرگونه بهره برداري اعم از چاپ کتاب ، ثبت اختراع و ….ازاين پايان نامه داشته باشم ، از حوزه معاونت پژوهشي واحد مجوزهاي مربوطه را اخذ نمايم .
4) چنانچه در هر مقطعي زماني برخلاف موارد فوق ثابت شود ، عواقب ناشي ازآنرا مي پذيرم و واحد دانشگاهي مجاز است با اينجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تحصيلي ام هيچگونه ادعايي نخواهم داشت.
نام ونام خانوادگي :درساي مستقيمي تهراني
تاريخ وامضاء :
سپاسگزاري:

پس از حمد و ستايش پروردگار متعال، بر خود فرض مي دانم از زحمات عالمانه و دلسوزانه استاد محترم راهنما، جناب آقاي دکتر عليرضا انتظاري و استاد محترم مشاور، جناب آقاي دکتر هدايت الله سلطاني نژاد نهايت سپاسگزاري و قدرداني را داشته باشم.
پيشکش به:
“مادر مهربانم”
چکيده
مقدمه 2
1- بيان مسئله 2
2- علت انتخاب موضوع ?
3- ضرورت تحقيق ?
4-سوال هاي تحقيق 5
5-فرضيه هاي تحقيق 5
6-روش تحقيق ?
7-ساختار تحقيق 6
فصل اول- مفاهيم کلي ?
مبحث اول-مفاهيم خيار و شرط ?
گفتار اول-مفهوم خيار ?
گفتار دوم-مفهوم شرط ??
الف-مفهوم لغوي شرط ??
ب-مفهوم اصطلاحي شرط 1?
مبحث دوم-خيار شرط 1?
گفتار اول-واقعيت خيار 1?
گفتار دوم- مستندات قاعده بودن خيار شرط 1?
الف-بناي عقلا 1?
ب-اجماع 1?
ج-نصوص عام و خاص 1?
د-ضرورت اجتماعي ??
مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرايط دين مورد ضمان 2?
گفتار اول-معناي ضمان 2?
گفتار دوم-انواع ضمان 2?
الف-ضمان عقدي 2?
ب-ضمان قهري 2?
ج-ضمان معاوضي 2?
گفتار سوم-شرايط دين و اوصاف مال مورد ضمان ??
الف- شرايط دين مورد ضمان ??
ب- اوصاف مال مورد ضمان ??
1-مال بودن ??
2-قابليت ايفاء توسط ديگري 3?
3-مشروع بودن 3?
4-معين بودن 3?
گفتار چهارم-مشخصه هاي عقد ضمان 3?
الف-لازم بودن عقد ضمان 3?
ب-رضايي بودن عقد ضمان 3?
ج-تبعي بودن عقد ضمان ??
د- قرارداد مدني بودن ضمان??
فصل دوم-امکان يا عدم امکان جعل خيار شرط در عقد ضمان??
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خيار اشتراط خيار شرط در عقد ضمان 4?
گفتار اول-دلايل قائلان به جوازاشتراط خيار شرط 4?
الف-ادعاي اجماع 4?
ب-وجود مقتضي 4?
ج-عدم المانع ??
د- حق بودن خيار و نه حکم بودن آن ??
ه-استناد به اصل حاکميت اراده و آزادي قرارداد 5?
و-امکان اقاله وتسري آن به جعل خيار شرط در عقد ضمان 5?
مبحث دوم- قائلان به عدم جواز اشتراط خيارشرط در عقد ضمان 5?
گفتاراول – دلايل قائلان به عدم جوازاشتراط خيار شرط 5?
الف-منافات داشتن عقد ضمان با مقتضاي خيار شرط 5?
1-مقتضاي خيار شرط در عقد لازم 5?
2-تحليل صحيح نبودن شرط خلاف مقتضاي خيار شرط 5?
ب- منافات داشتن خيار شرط با مقتضاي ذات عقد ضمان ??
1-معناي مقتضاي ذات عقد ??
2- تحليل منافات جعل خيار شرط با مقتضاي ذات عقد ضمان 6?
ج- ايقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خيار شرط در ايقاع6?
د)متضمن ابراء بودن ضمان و عدم امكان ورود خيار شرط در ابرا ء6?
1-بررسي نظريه بطلان شرط خيار در ابراء ??
1-1-قول به اجماع 6?
1-2-استناد به ماهيت شرط ??
1-3-عدم صدق شرط بر خيار شرط در ايقاع ??
2_بررسي موضوع در پرتو عقد ضمان ??
ه-لزوم در عقد ضمان حکم است نه حق??
و-نيازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دليل??
ي_جعل خيار شرط در عقد ضمان موجب تعليق ضمان است 7?
ن-تجاوز به حق مضمون عنه 73
فصل سوم-آثار خيار شرط و فسخ عقد ضمان 7?
مبحث اول-فسخ و بررسي آن در پرتو عقد ضمان7?
گفتار اول- تعريف فسخ 7?
گفتار دوم- فسخ ضمان 7?
مبحث دوم- بررسي آثار استفاده از خيارشرط و فسخ عقد ضمان ??
گفتار اول- آثار استفاده از خيار شرط در ضمان نقل ذمه 81
الف-اثر استفاده از خيار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه 81
ب-اثر استفاده از خيار شرط نسبت به مضمون عنه در ضمان نقل ذمه 82
گفتار دوم- آثار استفاده از خيار شرط در ضمان ضم ذمه ??
الف)اثر استفاده از خيار شرط نسبت ضامن و مضمون له در ضمان ضم ذمه 8?
ب)اثر استفاده از خيار شرط نسبت ضامن و مضمون عنه در ضمان ضم ذمه ??
مبحث سوم -آثار استفاده از خيار شرط بر وضعيت دارايي طرفين 9?
نتيجه گيري و پيشنهادها9?
فهرست منابع و ماخذ9?
چکيده:
اين مسئله كه امكان جعل خيار شرط در عقد ضمان وجود دارد يا خير بسيار مورد اختلاف محققان و فقها قرار گرفته است برخي قائل به جواز اشتراط خيار شرط در عقد ضمان وبرخي قائل به عدم جواز شده اند. هر يک از قائلين براي اثبات نظرات خود به دلايلي استناد کرده اند. پس از بررسي و نقد نظريات موافقان ومخالفان به اين نتيجه رسيديم که دلايلي كه مخالفان ارائه نموده اند نميتواند بطور قطع مانع امكان درج خيار شرط در عقد ضمان باشد ليکن درج شرط خيار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نيز بر خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و با تمسک به عمومات باب شروط و مطابق قاعده “المومنون عند شروطهم” درج خيار شرط در عقد ضمان نظير بيشتر عقود ديگر مانعي ندارد. با توجه به اينکه، عقد ضمان عقدي است قابل اقاله و وضع شرط خيار در هر عقد قابل اقاله اي صحيح مي باشد، امکان وضع شرط خيار از سوي طرفين غيرمنطقي نبوده و صحيح مي باشد.
واژگان کليدي:
عقد، ضمان، خيار شرط، آثار، درج خيار شرط، عدم درج خيار شرط
مقدمه
1-بيان مسئله
انسان موجودي است اجتماعي و به هدايت فطرت از انزواگرايان روي گردان و به اجتماع پايبند و نيازمند است و همين نيازمندي منشا حق و تکليف و موجود عقود و ايقاعات و پديدآورنده دائن و مديون است. بديهي است که وقتي کسي با طوع و رغبت کالاي خود را به ديگران قرض مي دهد که اطمينان داشته باشد پس از انقضاء مدت طلب خود را استيفاء خواهد نمود و در اين راستا تضمينات و وثايقي را مي توان به شرح ذيل بيان نمود. يک از اين تضمين ها و وثايق وثيقه شخصي مي باشد. با توجه به وثيقه بودن ضمان، نقش آن در زندگي اجتماعي مشهود مي شود، مخصوصا از اين نظر که هم وثيقه کافي و مطمئني است و مانند رهن موجب خارج کردن اموال از جريان معاملات نمي شود و از اين نقصيه به دور است. امروزه در جوامع پيشرفته با توجه به اهميت خاص ضمان و تاثير آن در تسهيل معاملات و سرعت جريان امور بازرگاني، در قوانين تجارت مقررات خاصي درباره آن وضع شده است که بحث تحليلي در مورد آن از حوصله اين نوشتار خارج است. گذشته از ماهيت و جنبه وثيقه بودن ضمان چون اين نهاد به خاطر ارفاق به مضمون عنه منعقد مي گردد و محرک ضامن در انعقاد آن، حمايت و مساعدت مديون اصلي است، لذا مشوق تعاون اجتماعي و مروج حس نيکوکاري و معاضدت به هم نوع نيز مي باشد.
عقد ضمان به عنوان يک عقد تبعي همواره نقش بسزايي در انعقاد و عدم انعقاد عقود داشته و دارد و چه بسا به دليل عدم وجود ضامن و يا عدم تمکن مالي ضامن معامله اي منعقد نشده است. با توجه به روند رو به رشد حجم معاملات و پيچيدگي روابط افراد، همواره طرفين معامله راغب اند که شخص ثالثي وارد معامله شده تا استحکام بيشتري بر روابط حقوقي آنها حاکم باشد. نقش مهم ضمان را مي توان در معاملاتي که بانکها با مشتريان خود منعقد مي کنند مشاهده کرد زيرا بانک ها همواره در تلاش اند با مشترياني وارد معامله شوند که از تضمين کافي برخوردار باشند. به طوري که بسياري بر اين نظر باور دارند، ضمان عقدي است لازم و علي القاعده در عقد لازم مي‌توان هر خياري از جمله خيار شرط قرار داد. اما در اين بين در مورد ماهيت خود ضمان ترديد هايي مطرح شده است که به موضوع ما مربوط مي باشد و در اين پايان نامه بدان خواهيم پرداخت.
در رابطه با عقد ضمان و ارتباط آن با اين تحقيق بايد گفت عقد ضمان قراردادي است که براي ضمانت دين متعهد از سوي ضامن در مقابل متعهدله و با توافق وي منعقد مي گردد و با توجه به اينکه عقد ضمان با عقود ديگر متفاوت مي باشد اين سوال مطرح مي شود که آيا تغيير در عقد باعث تغيير در روابط آن و آثار حقوقي مرتبط با آن مي شود ؟ در نتيجه اين سوال مطرح است که آيا در عقد زمان هم مانند بيشتر عقود امکان وضع شرط خيار به عنوان يکي از شروط ضمن عقد با توافق طرفين وجود دارد؟ در به عبارت ديگر به طور خلاصه به اين مسئله پرداخته مي‌شود که آيا وضع شرط خيار در عقد ضمان از لحاظ حقوقي و فقهي امکان پذير است وبه تحليل و بررسي نظريات موافق و مخالف پرداخته خواهد شد. ودر نهايت اينکه درصورت امکان وضع خيار شرط چه آثاري بر اين مسئله مترتب مي شود؟ بعد از ذکر کليات در خصوص عقد ضمان و انواع آن بررسي امکان يا عدم امکان وضع خيار شرط در عقد ضمان و آثار مترتب بر آن مد نظر قرار مي گيرد.
2-علت انتخاب موضوع
دغدغه هايي که براي هر پژوهشگر و به خصوص در حوزه علوم انساني و به طور خاص در حوزه حقوق به وجود مي آيد تشکيل دهنده عللي است که وي به انتخاب موضوعي دست مي زند. اهداف اين تحقيق را مي توان به دو دسته اهداف علمي و کاربردي تقسيم بندي کرد. شناسايي ابعاد علمي ماهيت عقد ضمان و وضع شرط خيار در عقد ضمان را مي توان هدف علمي اين تحقيق دانست. از آنجايي که اين تحقيق مي تواند راهگشاي بسياري از قضات و وکلاء و ديگر حقوقدان باشد مي تواند براي آن اهداف کاربردي متصور بود.
از آنجا که اصل تحقيق با توجه به ابعاد مختلف آن تاکنون به طور جدي و جامع در قالب يک روش تحليلي کمتر مورد بررسي قرار گرفته و مباحثي که از سوي فقهاء در اين باره مطرح شده در برخي موارد دشوار و داراي پيچيدگي خاص نوشتاري ايشان مي باشد، نگارنده تلاش نموده تا مباحث مربوط به خيار شرط در عقد ضمان را حتي الامکان به دور از پيچيدگي ها و اغماض هاي مشهود و موجود در کتاب هاي فقهي و با روش نوين با تطبيق با قانون مدني ارائه گردد، به نحوي که سرآغازي براي تفکر محققان در موضوعات ارائه شده و ابزاري براي قضات و حقوقدانان در تطبيق احکام و قوانين بر موضوعات باشد.
3-ضرورت تحقيق
با توجه به اهميت فوق العاده اين نهاد در حقوق ايران و علي رغم جايگاه خاص آن در روابط حقوقي بين افراد هنوز تحقيق مستقل و ويژه اي در مورد اعمال خيار شرط بر عقد ضمان انجام نشده است. با توجه به روابط حقوقي مستحدث، و مد نظر قرار دادن روابط اجتماعي و اقتصادي، ضرورت اين بحث آشکار مي گردد که آيا مي توان در نهاد ضمان قائل به خيار شرط شد يا نه. لذا هدف از انجام اين تحقيق پاسخ به اين سوال مي باشد.
4-سوال هاي تحقيق
1- امکان اعمال خيار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟
2-آثار اعمال خيار شرط در عقد ضمان براي طرفين چيست؟
5-فرضيه هاي تحقيق
1- با توجه به اينکه درج شرط خيار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نيز بر خلاف مقتضاي ذات عقد نيست و با تمسک به عمومات باب شروط درج خيار شرط در عقد ضمان نظير بيشتر عقود ديگر مانعي ندارد چه اينکه عقد ضمان عقدي است قابل اقاله و وضع شرط خيار در هر عقد قابل اقاله اي صحيح مي باشد امکان وضع شرط خيار از سوي طرفين غير منطقي نبوده و صحيحي مي باشد.
2-اثر اعمال خيار شرط در عقد ضمان را مي توان فسخ عقد ضمان و اعاده وضعيت هر يک از طرفين عقد به وضعيت سابق که به تفکيک در ضمان نقل و ضم ذمه بررسي شده است دانست.
6-روش تحقيق
نوع تحقيق در اين پايان نامه توصيفي و تحليلي است که به بحث و بررسي نظرات فقهاء مي پردازيم.در اين تحقيق با مراجعه به کتابخانه و با استفاده از منابع معتبر فارسي و عربي و با نگرشي تحليلي به مباحث از طريق فيش برداري با تحيقق در کتب و مقالات فقهاء و حقوقدانان و بررسي فيش هاي جمع آوري شده و بيان نظر ارجح قانون مدني نگارنده به تحقيق پرداخته است. روش هاي قياسي و تمثيلي که متضمن بررسي مباحث و مطالب گفته شده پيشينيان و ارزيابي اعتبار و صحت آنها است غالباً به طريق کتابخانه اي صورت مي گيرد. در واقع کتابخانه و منابع گوناگون آن روش بحث نيست که به اشتباه در برخي رساله ها از آن ياد مي گردد. کتابخانه بستر و مکاني است که شيوه تحقيق در آن صورت مي گيرد و از همين رو روش تحقيق کتابخانه اي صحيح نيست. در عين حال روش هاي قياسي و تمثيلي معادل روش توصيفي نيز نيستند؛ زيرا در روش توصيفي، محقق تنها با توصيف و بيان ويژگي هاي يک پديده در صدد معرفي آن بر مي آيد.
7-ساختار تحقيق
تحقيق پيش رو از سه فصل تشکيل شده است. پيش از ورود به فصل‌ها نگارنده مسائلي کلي را به ترتيب در مورد بيان مسئله،علت انتخاب موضوع ،ضرورت تحقيق،سوال هاي تحقيق، فرضيه هاي تحقيق، روش تحقيق وساختار تحقيق در بخش توجيه پلان تشريح کرده است. پس از آن در فصل اول به بيان کلياتي راجع به موضوع پرداخته شده است. در اين فصل مفاهيمي مانند شرط، ضمان، اوصاف مال مورد ضمان و مشخصه هاي عقد ضمان بررسي شده اند. در فصل دوم از اين پژوهش، نگارنده به امکان يا عدم امکان استفاده از خيار در عقد ضمان پرداخته و در نهايت در فصل سوم، آثار خيار شرط در عقد ضمان مورد بررسي قرار گرفته است.
فصل اول- مفاهيم کلي
مبحث اول-مفاهيم خيار و شرط
در اين بخش از نوشتار به تشريح و توضيح در مورد مفاهيم لغوي خيار و شرط و ضمان خواهيم پرداخت. از آنجا که يکي از مهمترين مباحث در مقدمات علم حقوق مفهوم شناسي است در اين بخش از نوشتار به شرح اين مفاهيم مهم مي پردازيم.
گفتار اول-مفهوم خيار
مفهوم خيار را مي توان از نظر لغوي و از نظر اصطلاحي مورد شناسايي قرار داد. در ابتدا مفهوم لغوي خيار مورد بررسي قرار مي گيرد و پس از آن به توضيح در مورد مفهوم اصطلاحي آن مي‌پردازيم.
خيار از حيث لغت، اسم مصدر براي اختيار است. از اين رو نتيجه اختيار، خيار است. در حقيقت، خيار در لغت، به معني دل نهادن است بر چيزي به اختيار خود و “انت بالخيار” يعني اختيار کن چيزي را که خواهي.1 اما از جهت اصطلاحي معناي خيار، با معني لغوي آن متفاوت است که از اين رو باعث اختلاف هايي بين فقهاء شده است که بحث تحليلي در اين مورد خارج از حيطه اين نوشتار مي باشد.
از جمله وسائلي که در عقد به کار مي‌رود، خيار است. خيار، يعني اختيار يک طرف براي بر هم زدن عقد لازم. خواه طرف ديگر عقد هم، همين اختيار را داشته باشد يا حتي شخص ثالث، يعني شخصي که بيرون از عقد است، اختيار بر هم زدن عقد را داشته باشد. خيار مانند اقاله در عقد لازم راه پيدا مي کند. اين سخن هم از ماده 219 ق.م و هم از ماده هاي 456،457 قانون مدني دانسته مي شود. چه به موجب ماده 219 قانون مدني:
“عقودي که بر طبق قانون واقع شده باشد، بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينکه به رضاي طرفين، اقاله، يا به علت قانوني، فسخ شود.” ماده 456 قانون مدني نيز مي گويد:
“تمام انواع خيار، در جميع معاملات لازمه، ممکن است موجود باشد ؛مگر خيار مجلس و حيوان و تأخير ثمن، که مخصوص بيع است.” ماده 457 قانون مدني نيز مقرر مي دارد:
“هر بيع لازم است، مگر اينکه يکي از خيارات، در آن، ثابت شود.”
لازم الاتباع بودن که در ماده 219 قانون مدني آمده است، چنان که پيش از اين، از آن سخن گفتيم، به معني اعلام التزام طرفين عقد، نسبت به مفاد آن است. خواه عقد لازم باشد، خواه جايز. با وجود اين، معناي ديگري هم، براي آن وجود دارد و آن، اين که ماده نامبرده، به اين حکم لازم الاتباع بودن عقودي که مطابق قانون، واقع شده اند، بين طرفين عقد و قائم مقام آنان، از لزوم عقد سخن مي گويد. اين معني، از قرينه اقاله يا فسخ که در همان ماده آمده است، دانسته مي شود. زيرا همان‌طور که گفتيم، اقاله، اختصاص به عقد لازم دارد. خيار نيز به حکم ماده 456 قانون مدني مختص عقد لازم است. از سوي ديگر ماده 457 قانون مدني اعلام مي دارد:
“هر بيع لازم است…” منظور آن اين است که هر بيع، ثابت است و نمي توان آن را بر هم زد. استثناء متصل در همان ماده است که مقرر مي دارد:
“…مگر اينکه يکي از خيارات در آن ثابت شود.” حکم زوال و انحلال عقد لازم را به وسيله خيار، که در آن عقد، ثابت محقق شود، اعلام مي دارد.
البته بايد توجه داشت که نظر مخالفي نيز در اين مورد وجود دارد؛ بدين معنا که گفته اند تمامي عقود اعم از جايز و لازم، داراي خيار مي باشند؛ هر چند بر خلاف اصل باشد؛ چرا که اصل بر اساس قاعده مستخرج از اجماع، کتاب و سنت اصل لزوم است و طرفين عقد، بايستي، بر مفاد آن پايبند باشند. خياري که در باب معاملات ، مورد بحث فقهاء وارد شده است، عبارت است از اينکه هر يک از متعاقدين و يا يک نفر از آنها و يا شخصي ثالث، اختيار فسخ معامله و ابقاء آن را داشته باشد؛2 بنابراين خياري که عامه در عداد خيار ذکر نموده و نام آن را خيار تعيين کرده اند، مربوط به اين معني نيست و راجع است به تخيير؛ زيرا به طوري که آن را تعريف نموده اند، عبارت است از اينکه بايع، مختار باشد که يکي از اشياء معيني را به مشتري تسليم کرده و يا مشتري اختيار گرفتن يکي از آنها را داشته باشد و اين اختيار بر فرض صحت، راجع است به تخيير بايع در مورد بيع کلي نسبت به تسليم فردي از افراد به مشتري؛ نه آنکه داخل در خيارات باشد.3 به هر حال خيار به معني اختيار فسخ عبارت از حقي است که بر اساس عقد يا حکم شرع، صاحب آن مي تواند عقد لازم را منحل و يا اثبات و ابقاء نمايد. خيار فسخ با اقاله و حکم جواز فسخ در عقود جايز، متفاوت است؛ زيرا ماهيت اقاله، تراضي طرفين بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نياز به چيزي جز تراضي ندارد؛ در حالي که خيار فسخ، از مقوله ايقاع است و در مورد انتخاب فسخ يا ابقاء نياز به اعمال خيار دارد.
گفتار دوم-مفهوم شرط
مفهوم شرط از نظر لغوي با مفهوم اصطلاحي آن قرابت و همساني دارد. در اين بخش از نوشتار ابتدا به بيان معني لغوي شرط و پس از آن به تشريح معناي اصطلاحي واژه ذکر شده خواهيم پرداخت.
الف-مفهوم لغوي شرط
به لحاظ لغوي بايد گفت که شرط واژه اي است عربي و از بررسي کتب لغت گفته اند “الشرط هوالالزام و الاالتزام في بيع و نحوه” به دست مي آيد که شرط (به فتح شين و سکون راء) عبارت از به عهده ديگري نهادن و يا به عهده گرفتن چيزي است ضمن بيع و مانند آن.4
در کتب لغت معاني ديگري هم براي شرط به سکون راء يا فتح آن ذکر شده است،ليکن از آنجا که اين معاني با موضوع مورد بحث چندان ارتباطي ندارد از ذکر آنها خودداري مي کنيم.پس از ذکر معناي لغوي شرط اينک به ذکر معناي اصطلاحي شرط مي پردازيم.
در لغت نامه دهخدا چنين آمده است:
“شرط نشاني و علامت (از غياث اللغات )و تعريفات جرجاني و اقرب الموارد هم همين معاني را برآورده اند و جمع آن را شروط دانسته اند”5همچنين آمده است که شرط از لغات اضداد است که هم بر مردم سفه و ناکس اطلاق مي شود، هم بر مهتر و شريف قوم.معاني ديگر آن لازم گرفتن چيزي را در بيع و مانند آن و گرو بستن است که جمع آن شروط است .شرط همچنين،پيمان،عهد،تعليق کردن کاري را به کاري هم معني شده است.6
در لغت “شرط يشرط شرطا” به معني ملتزم گشتن آمده است به اين معني که شرط مصدر اين فعل است ،در رابطه با مشروط له، الزام و در رابطه با مشروط عليه التزام معني مي دهد. بعضي از لغت‌شناسان شرط را به جهت اشتهار و وضوحش بي نياز از تعريف دانسته و گفته اند “الشرط معروفّ”
همچنين در ترمينولوژي حقوق درباره شرط آمده است:
الف-امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاعي را کلاً يا بعضاً متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمايند.(ماده 222 قانون مدني به بعد)
ب-وضعي است که يکي از طرفين عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشند بدون اينکه آن وصف محتمل الوقوع در آينده باشد (ماده 235 قانون مدني) که اين شرط را شرط صفت نامند.
ب-مفهوم اصطلاحي شرط
شرط يکي از پرکاربردترين موجودات حقوقي است به نحوي که اغلب نمي توان قراردادي يافت که در آن شرط ضمن عقدي وجود نداشته باشد.به دنبال استعمال فراوان يک موجود حقوقي پرسش هاي فراواني راجع به آن موجود متولد مي شود و هر چه بيشتر از يک موجود حقوقي در دنياي معاملات استفاده شود پرسش هاي مربوط به آن نيز به تناسب فزوني مي يابد.پاسخ گفتن به اين پرسش ها فضاي وسيعي از کتب فقهي و حقوقي را اشغال کرده است،در حالي که بهترين و ساده‌ترين راه براي پاسخ به اين پرسش ها در ابتدا تبيين ماهيت و طبيعت شرط مي باشد،چرا که با اخذ ماهيت شرط تکيه گاه محکمي براي پاسخ گفتن به مسائل حول محور آن فراهم مي شود .در کل گزينش يک مبنا براي پاسخ به مجموع مسائل يک عمل حقوقي ضروري است.وقتي مبنا و جايگاه يک عمل حقوقي روشن شد مي توان بر اساس آن به پاسخ گويي به مسائل پيرامون آن پرداخت.بر همين اساس در نگاه اول فهم جايگاه و ماهيت شرط در ميان رويدادهاي حقوقي لازم مي شود.
شرط و تعهد و لزوم وفاي به آن در فقه و به لحاظ اخلاق از اهميت زيادي برخودار است.چنانچه در فقه عبارت مشهور “المومنون عند الشروطهم” را ذکر کرده اند در زبان انگليسي براي آن عبارت “belivers will be held to their agreements” آورده شده است.اما براي واژه اي به اين ميزان اهميت در فقه و حقوق چه تعريفي آورده شده است.در اينجا نيز به نظر مي رسد ديدگاه هاي حقوقدانان با ديدگاه هاي فلاسفه و فقهاء وجوه اشتراکي در تعريف داشته باشند.
شرط در اصطلاح فقهاء و حقوقدانان امروزي در مقصود يکي، ولي در طرز بيان با هم اختلاف دارند.براي مثال دکتر سيد حسن امامي در کتاب حقوق مدني خود آورده اند: “اصطلاح شرط به تعهدي گفته مي شود که در ضمن عقد ديگري قرار گيرد.شرط مزبور در معناي حدثي و مصدري استعمال شده است.يعني ملتزم کردن و ملتزم شدن به امري،چنانکه گويند بر او شرط کرد، يعني او را ملتزم کرد و براي او شرط کرد يعني به نفع او شخصي را ملتزم نمود.”
دکتر خوييني بيان داشته اند که کلمه شرط از اين قبيل است که تکيه اصلي در تعريف آن فهم عرف است و اگر نيز کسي در مقام تعريف برآمده در حقيقت مي خواهد برداشت عرف جامعه را ذکر کند. بر همين اساس است که شيخ انصاري در تعريف شرط،آن را از نظر عرف به دو معنا اطلاق داده است که بعدا به شرح آن خواهيم پرداخت. چنانچه گفته شد شرط در کتب فقهي علاوه بر معناي مشهور شده، به امري گفته مي شود که داخل در حقيقت و ذات شيء نيست ولي وجود شيء وابسته به وجود آن است.در حقوق مدني ايران نيز مي توان گفت به تأثير از مفاهيم شرط در فقه اماميه اين واژه دو مفهوم اصلي دارد اول آنکه شرط امري است که وقوع يا تاثير عمل حقوقي متوقف بر آن است و دوم آنکه شرط امري است که عقد متضمن آن مي باشد و تابع عقد است.7
مبحث دوم-خيار شرط
در فقه عبارت از خياري است که به موجب آن يکي از طرفين معامله و يا هر دوي آنها و يا شخص ثالثي حق فسخ يا امضاي معامله اي را در مدت معين داشته باشد، چنانکه مشتري به بايع بگويد که مبيع را به آن شرط از تو مي خرم که تا مدت سه روز حق فسخ معامله را داشته باشم. خيار شرط اصلي ترين و اساسي ترين مباحث خيار در رابطه با اين خيار که اصل آن مورد پذيرش تمامي فقيهان مذاهب است، مطرح مي شود، به اقتضاي اين بحث عمده ترين مباحث را فقيهان در اين باره مطرح کرده اند.8 به عبارتي در عقد بيع ممکن است شرط شود که در مدت معيني براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد.9 در همين معني خيار قراردادي نيز استعمال شده است.10 از اين رو گفته شده است اين خيار به موجب قرارداد در عقد لازم، جاي مي گيرد و پايه آن تراضي بر خيار است. اين که ماده 399 قانون مدني، شرط شدن خيار شرط را در بيع مورد حکم خود قرار داده است؛ دو دليل دارد، يک دليل آن است که رسم اين است که بحث از خيار در ضمن بحث عقد بيع آورده شود و دليل ديگر اين است که عقد بيع، مورد اکمل از قراردادهاي لازم است و چنان که ماده 457 قانون مدني هم از لازم بودن عقد بيع سخن مي گويد.
خيار شرط يا خيار قراردادي با اين که به موجب قرارداد در عقد جاي مي گيرد و قرارداد ناشي از ايجاب و قبول طرفين است و آن دو هم متکي به قصد و رضا هستند، با وجود اين، خيار به معني سلطه طرف ديگر عقد يا طرفين يا ثالث براي انحلال عقد لازم است و بايد به استناد اصل عدم ولايت اشخاص بر يکديگر در امور حقوقي دامنه اين حق، يعني خيار را محدود کرد. يعني به طور دائمي نمي توان خيار شرط را در عقد گنجانيد و بايد مدتي، براي خيار، قائل شد تا در آن مدت، خيار، براي انحلال عقد لازم، وجود داشته باشد و نه خارج از آن مدت. از اين رو ماده 399 قانون مدني از مدت معين براي خياري که در عقد بيع، شرط شده است، سخن مي گويد.
گفتار اول-واقعيت خيار
در مورد اينکه واقعيت خيار چيست و با ايجاد و اجراي خيار کدام حق اعمال مي شود بايد ابتدا 3 فرض مختلف را طرح و سپس هر يک را به طور مجزا مورد نقد و بررسي قرار داد. از يک سو مي توان گفت خيار حق انحلال قرار داد است؛ در فرض اول حقي است که هدف از آن تسلط بر انحلال قرار داد است.
مي دانيم که عقد خياري نوعي از عقد لازم است و با ايجاد خيار در واقع صاحب خيار اين حق را پيدا مي کند که عقد لازم را منحل نمايد، قطع نظر از اينکه با اجراي خيار مالي که منتقل شده است پس گرفته مي‌شود يا مالي که در اثر عقد رسيده از ملک صاحب خيار خارج مي شود. ظاهرا ماده ي 399 قانون مدني نيز که مي گويد : در عقد بيع ممکن است شرط شود که در مدت معين براي بايع يا مشتري يا هر دو يا شخص خارجي اختيار فسخ معامله باشد در خصوص واقعيت نفس خيار شرط ، به حق انحلال قرار داد ، توجه دارد زيرا به فسخ قرار داد به عنوان مهم ترين اثر شرط اشاره مي کند بدون آنکه ذکري از استرداد اموال به ميان بياورد. از سوي ديگر مي توان گفت خيار حق پس گرفتن مالي است که در اثر عقد منتقل مي شود.
نظريه ي دوم اين نکته را مي رساند که اجراي خيار در واقع براي آنست که آنچه به واسطه ي قرار داد منتقل مي شود با اجراي خيار دوباره به ملکيت انتقال دهنده باز گردد . براي مثال مفاد شرط اين طور تنظيم مي شود که اگر در موعد مقرر بايع ثمن را رد کند حق داشته باشد مبيع را مسترد نمايد. در نهايت بايد گفت خيار حق اخراج ملکي است که در اثر عقد بدست مي‌آيد؛ در اين فرض خيار شرط در واقع ايجاد حقي مي کند که بموجب آن انتقال گيرنده مالي در اثر قرار داد مي تواند آن مال را از ملک خود خارج کند. با جمع بندي تمام گفته ها مي توان به اين نتيجه رسيد که واقعيت و نفس خيار چنانکه در قانون مدني ، مبحث مربوط به خيار شرط ماده ي 399 بيان شده است ، حق انحلال عقد است ، بنابراين در اثر اعمال خيار عقد منحل مي شود بدون آنکه نيازي به تصريح آن ضمن شرط وجود داشته باشد.
گفتار دوم-مستندات قاعده بودن خيار شرط
بناي عقلاء، اجماع، نصوص عام و خاص، ضرورت اجتماعي مستنداتي است که در مورد قاعده بودن خيار شرط بدان استناد مي‌شود. در اين مقوله به تحليل و بررسي اين موارد خواهيم پرداخت.
الف-بناي عقلا
بناي عقلا نقش راهبردي در فرآيند استنباط‏هاي فقهي دارد. ابتناي عناوين بسياري از احکام و نيز تشخيص افراد موضوع حکم بر بناي عقلا سبب شده است که بناي عقلا جايگاه خاصي را در ابواب فقهي بيابد. بنا يا سير? عقلا را در ساده ترين مفهوم سازي آن مي توان چنين تعريف کرد: “روش عمومي مردم و توده عقلا از هر مذهب و ملتي است که در محاورات و معاملات و الگوهاي رفتار ارتباطي و اجتماعي نمايان مي‏شود”11 تعبير رايج از آن، روش و رفتاري است که در اثر تکرار به صورت طبيعت ثانوي درآمده و در نفوس مستقر گردد. در يک قسم از چالش هايي که امروزه وجود دارد، مي توان از بناي عقلا براي حل مشکلات در علم حقوق بهره گرفت.12
همان طور که برخي از نويسندگان حقوق ما هم اشاره کرده اند، خيار شرط در معامله امري است عقلايي که مورد عمل جامعه قرار گرفته و منطق حقوقي نيز آن را مي پذيرد. به طور کلي در نظر عقلاء، افراد آزادانه مي توانند هر گونه تعهدي کنند که بر خلاف قانون و نظم عمومي و اخلاق حسنه نباشد و خيار شرط يکي از مصاديق اين گونه تعهدات است. بنابراين بناي عقلا هم بر اصل حاکميت اراده و آزادي قراردادها و هم در خصوص اين گونه قرارداد، استوار است و مورد منع شرعي هم قرار نگرفته است.13
ب-اجماع
هر چند کمتر مي توان امر اجماعي پيدا کرد، ولي در حليت برخي از انواع بيع اجماع وجود دارد. در احکام مرتبط با آن، اجماع ضرورتي ندارد. همين اندازه که عرف و عقل، براي آن مبناي اقتصادي قائل مي شود کافي



قیمت: تومان


پاسخ دهید