پرديس بين المللي ارس
گروه حقوق
پايان نامه براي دريافت درجه کارشناسي ارشد
در رشته ي حقوق گرايش خصوصي

عنوان:
بررسي مباني خيارات و تاثير زوال مبناي خيارات بر سقوط آنها
استاد راهنما:
دکتر رضا سکوتي نسيمي
استاد مشاور:
دکتر ابراهيم شعاريان ستاري
پژوهشگر
رضا حسن خاني
پاييز 1392

بسم الله الرحمن الرحيم

تقديم به :
کساني که سرآغاز تولد من هستند از يکي زاده مي شوم و از ديگري جاودانه
اساتيدم که سپيدي را بر تخته سياه زندگي ام نگاشتند و
پدرم که پشتوانه ي زندگي ام و سرمايه عمرم است
مادرم که تار مويي از او به پاي من سياه نماند
همسرمهربانم که آرامش را براي انديشيدن به افقهاي طلايي آموختن و بيش دانستن برايم فراهم آورد
به سها و سهيل ، که از جانم هستند و بهانه ي بودنم و باعث زيستنم براي فرداي بهتر آنها …

سپاسگذاري و امتنان :
نگارنده اين مقال بر خود فرض مي داند از زحمات ، راهنمايي ها و راهگشايي هاي ارزنده اساتيد محترم راهنما و مشاور آقايان دکتر سکوتي و شعاريان ، اعضاي محترم هيات علمي گروه حقوق دانشگاه تبريز آقايان دکتر هريسي نژاد ، دکتر علوي ، دکتر باقري اصل ، دکتر فرهودي نيا ، دکتر فخر بناب ، دکتر مجتهدي ، دکتر حاج نوري ، و آقاي شيخ زاده ،در مقاطع کارشناسي و کارشناسي ارشد رشته حقوق قضايي، همکاران محترم قضايي شاغل در اداره دادگستري شهرستان ماکو خصوصا آقايان علي نژاد رياست محترم دادگستري ماکو ، يعقوبي دادستان محترم و ديان داديار محترم دادسراي ماکو ، دوستان گرامي آقايان ابراهيم حسين پوررندي ، غلامرضا کبيران ،يوسف مولايي ، پدر و مادر عزيزو همسر گرامي ام که در تمامي مراحل نگارش اين پايان نامه اينجانب را راهنمايي فرمود ه اند کمال سپاسگزاري و امتنان را نموده از خداوند متعال آرزوي توفيق و سربلندي براي اين عزيزان مي نمايم اميد که اين اثر شايسته تلاش اين عزيزان ارجمند باشد .

نام خانوادگي : حسن خاني نام : رضاعنوان پايان نامه : بررسي مبناي خيارات و تاثير زوال مبناي خيارات بر سقوط آنهااستاد راهنما : دکتر رضا سکوتي نسيمي
استاد مشاور : دکتر ابراهيم شعاريان ستاريمقطع تحصيلي : کارشناسي ارشد رشته: حقوق گرايش : خصوصي دانشگاه : تبريز دانشکده : پرديس بين المللي ارس تاريخ فارغ التحصيلي تابستان 1392 تعداد صفحه :122کليد واژه : حق فسخ ، مبناي خيار، نفي ضرر ، اراده ضمني ، قرارداد چکيده
در مورد مبناي خيارات در حقوق موضوعه ايران و فقه اماميه، بين حقوقدانان و فقها اتفاق نظر وجود دارد. با اين وجود بايد گفت که مبناي برخي از خيارت شرط صريح و ضمني، مبناي برخي ديگر قاعده لاضرر و مبناي برخي ديگر از خيارات نيز دلايل خاص همانند روايت ميباشد، و بررسي مبناي خيارات يکي از مباحث اصلي اين پاياننامه ميباشد.
همچنين اين موضوع که آيا با انتفاي مبناي خيارات، بازهم مي توان به خيارات را باقي دانست و به صاحب خيار اختيار فسخ معامله را با وجود انتفاي مبناي خيار وي، داد يا خير؟ يکي از مباحث اختلافي در حقوق ايران و فقه اماميه ميباشد. و با وجود اهميت مساله يک قاعده کلي در اين مورد، در فقه اماميه و حقوق ايران وجود ندارد و نويسندگان قانون مدني نيز با توجه به اختلاف فقها و تعدد آراء، قاعده عامي را در اين خصوص وضع نکرده و فقط در مواد 421 و 478 قانون مدني دو حکم به ظاهرمتعارض را مقرر کردهاند. به نظر ميرسد براي بررسي موضوع حاضر بايد به عنوان مقدمه مباني خيارات مورد بررسي قرار گيرد. با بررسي مباني خيارات، بايد گفت که اراده طرفين(شرط ضمني يا صريح) و قاعده لاضرر دو مبناي اصلي خيارات در حقوق ايران و فقه اماميه مي باشند؛ در خيارات که مبناي آنها قاعده لاضرر ميباشد با انتفاي ضرر و مبناي خيار، بايد قائل به سقوط خيار شد. همانطور که ماده 478 مقرر مي دارد. ولي خياراتي که مبناي آنها، اراده متعاقدين ميباشد تنها با اراده صاحب خيار، ساقط مي گردد. به همين علت است که در ماده 421 قانون مدني، پرداخت مابه التفاوت قيمت موجب زوال خيار محسوب نشده است؛ زيرا مبناي خيار غبن، شرط ضمني مي باشد.
فهرست مطالب

مقدمه1
الف-بيان مساله1
ب-پيشينه تحقيق2
ج- سئوالات تحقيق3
د- فرضيات تحقيق3
و-اهداف پژوهش4
ط-ساختار تحقيق4
فصل اول-کليات5
مبحث اول – مفهوم و ماهيت خيار6
گفتار اول- مفهوم خيار6
گفتار دوم – ماهيت خيار8
گفتار سوم – انواع خيارات11
گفتار چهارم – مجراي خيارات12
بنداول -ماهيت لزوم و جواز12
بند دوم- جريان خيار در عقد جايز18
مبحث دوم – سقوط خيارات19
گفتار اول – اصل قابل اسقاط بودن خيارات20
گفتار دوم- دلايل سقوط خيارت20
بند اول – اسقاط ارادي حق خيار21
الف – تعريف اسقاط حق و ارکان آن21
ب- شرط سقوط خيارات23
1- شرط سقوط قبل از عقد24
2 -شرط سقوط در ضمن عقد26
بند دوم – انقضاي مهلت29
فصل دوم – مبناي خيارات32
گفتار اول – عيوب رضا33
گفتار دوم – قاعده لاضرر36
بند اول – جبران ضرر به عنوان مبناي خيار غبن37
بند دوم – جبران ضرر به عنوان مبناي خيار عيب38
بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبناي خيار تخلف وصف39
بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبناي خيار رويت40
بند پنجم – جبران ضرر به عنوان مبناي خيار تاخير40
بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبناي ساير خيارات42
گفتار سوم – غرر43
گفتار چهارم -حاکميت اراده44
بند اول- شرط صريح44
بند دوم- شرط ضمني44
الف- مبناي خيار غبن45
ب- مبناي خيار تخلف وصف46
ج- خيار عيب48
فصل سوم – تاثير انتفاي مبناي خيار در سقوط آن49
مبحث اول – قاعده کلي50
گفتار اول – تاثير انتفاي مبناي خيار در خيارات مبتني بر قاعده لاضرر51
گفتار دوم- تاثير انتفاي مبناي خيار در خيارات مبتني بر حاکميت اراده54
مبحث دوم – بررسي موضوع در اقسام خيارات55
گفتار اول – خيار تاخير ثمن55
گفتار دوم -خيار تخلف وصف57
بند اول – مبيع کلي58
بند دوم – مبيع معين59
گفتار سوم -خيار غبن60
گفتار چهارم- خيار رويت61
گفتار پنچم- خيار عيب62
بند اول – فقه اماميه63
بند دوم – حقوق موضوعه ايران65
گفتار ششم – رفع عيوب موجب ايجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثير آن در سقوط خيار69
بند اول-عيوب موجب ايجاد خيار در عقد نکاح69
بند دوم – تاثير رفع عيوب بر حق فسخ72
گفتار هفتم – خيار تفليس74
الف-ماهيت حق استرداد مبيع77
ب-ماهيت حقوقي امتناع از تسليم مبيع78
گفتار هشتم – حق فسخ ماده 424 قانون تجارت82
بند اول – مفهوم و ماهيت حق فسخ ماده 424 قانون تجارت82
بند دوم – تاثير انتفاي مبناي خيار ماده 424 در سقوط آن86
بند سوم-ارتباط ماده 424 قانون تجارت با ماده 421 قانون مدني87
مبحث سوم – تاثير انتفاي مبناي خيار در کنوانسيون بيع بين المللي کالا 1980 وين 91
نتيجه گيري98
منابع105

مقدمه
الف-بيان مساله
کتاب دوم قانون مدني در مبحث پنجم خيارات و احکام راجع به آنرا مورد بررسي قرار داده است. همچنين خيارات بحث مهمي از مطالب کتب فقهي را در قسمت بيع و متاجر به خود اختصاص داده است. خيار حقي است که به دو طرف عقد يا يکي از آنها يا شخص ثالثي اختيار فسخ را مي دهد. اينکه يکي از متعاملين عليرغم اصاله اللزوم در عقود بتواند سرنوشت عقد را به دست گيرد مباحث زيادي به خود اختصاص داده است و از آنجايي که خيارات جزء قواعد عمومي قراردادها محسوب مي شوند در اکثر ابواب فقهي کاربرد داشته و بر آنها آثار و احکامي مترتب است، که با به کارگيري صحيح اين احکام بسياري از اختلافات موجود از بين خواهد رفت(امامي، 1382، ص 339) بقاء يا عدم بقاي خيار پس از زوال مبناي آن در حقوق ايران و فقه اماميه موضوعي است که در پايان نامه حاضر مورد تحقيق قرار گرفته است و با بررسي متون فقهي و مواد قانوني سعي بر رفع ابهامات در اين زمينه گرديده است. خيارات پيش بيني شده دو مبناي اصلي دارد: 1- حکومت اراده: در اين مورد خيار در صورتي مبناي خود را از دست ميدهد که اسقاط خيار در قرارداد شرط شود يا صاحب خيار از حق خود بگذرد. 2- جبران ضرر ناروا: در اين مورد بايد ديد اگر ضرر ناروا يا عدم تعادلي که مايه ايجاد خيار در قرارداد شده است پيش از اعمال آن رفع شود آيا خيار نيز ساقط مي گردد يا همچنان باقي مي ماند؟ پس بايد ديد که آيا مي توان به قاعده اي در اين زمينه دست يافت؟ اگر قاعده اي وجود دارد چيست؟ سقوط خيار يا بقاي آن؟ اينها سوالاتي هستند که بطور جداگانه به آنها پاسخ خواهيم داد و در پايان سعي خواهد شد با تطبيق مواد قانوني و کتب حقوقي با متون فقهي، خلاء هاي موجود در قانون و راه حل منطقي جهت حل مشکلات موجود در اين راستا ارائه گردد.

ب-پيشينه تحقيق
مسائل مربوط به خيارات بيشتر در ضمن مباحث عقد و قواعد عمومي قراردادها مورد مطالعه حقوقدانان قرار گرفته است، البته با توجه به اينکه قانون مدني در مورد تاثير سقوط مبناي خيارات بر بقا يا عدم بقاي آن مقررات صريحي مقرر ننموده است،حقوقدانان نيز کمتر به اين موضوع پرداختهاند و تنها برخي از حقوقدانان اين مساله را مورد تجزيه و تحليل قرار دادهاند، آقاي دکتر ناصر کاتوزيان در جلد پنجم کتاب قواعد عمومي قراردادها اظهار نمودهاند که زوال مبناي خيارات، موجب سقوط خيارات مي گردد.
همچنين فقها بحث خيارات را در قسمت بيع و تجارت آوردهاند. در ميان فقيهان متقدم، مرحوم شيخ طوسي در کتاب خلاف آنرا مطرح نموده است. در ميان فقهاي متاخر نيز مي توان به مرحوم علامه حلي در کتابهاي چون تذکره و قواعد اشاره کرد، که شارحين بزرگي چون مرحوم فخر المحققين، بر کتاب قواعد علامه شرح نوشتهاند. از ميان فقهاي معاصر نيز ميتوان به مرحوم شيخ انصاري و مرحوم ناييني و مرحوم سيد محمد کاظم طباطبايي اشاره کرد.
بقاء يا عدم بقاي خيار پس از زوال مبناي آن در فقه و حقوق ايران که موضوع پژوهش حاضر مي باشد در هيچ يک از موارد مذکور مطرح نشده است. در ضمن در اين رابطه چند مقاله نگارش يافته که يکي پيرامون مسئله ارث خيار بوده و بقيه عمدتاً مربوط به خيار شرط و مسائل مربوط به آن ميباشند اما بقاء يا عدم بقاي خيار پس از زوال مبناي آن را مورد بررسي قرار ندادهاند.
ج- سئوالات تحقيق
1- مبناي خيارات در حقوق ايران چيست؟
2- مبناي خيارات در تمامي اقسام حق فسخ واحد است يا متعدد؟
3- ايا زوال مبناي خيارات در زوال خيارات تاثير گذار است؟
4- تاثير زوال مبناي خيارات در تمامي اقسام خيارات واحد است؟
5- تاثير زوال مبناي خيار بر اساس نوع زوال ارادي و غير ارادي تغيير مي کند؟

د- فرضيات تحقيق
1- قاعده لاضرر، شروط صريح و ضمني و دلايل خاص مباني خيارات در حقوق ايران و فقه اماميه مي باشد.
2- مبناي خيارات در تمامي اقسام حق فسخ، واحد نميباشد.
3- زوال مبناي خيارات ميتواند موجب سقوط خيار گردد در اين مورد مي توان به ماده 478 قانون مدني و 424 قانون تجارت استناد نمود.
4- زوال مبناي خيارات در همه اقسام خيارات، اثر واحدي ندارد.

و-اهداف پژوهش
مطالعه اثر زايل شدن مبناي حق خيار بر اسقاط خيار هدف اصلي اين پژوهش است به بيان ديگر اين مسئله که آيا در صورت از بين رفتن مبناي خيارات، صاحب حق خيار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت يا اينکه زايل شدن مبنا موجب زوال حق فسخ و خيار خواهد شد؛ موضوعي است که در اين تحقيق به آن پاسخ داده خواهد شد.
ط-ساختار تحقيق
مطالب اين پاياننامه در سه فصل تنظيم شده است که در فصل اول مفهوم، ماهيت و سقوط خيارات، مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت و در فصل دوم به بررسي مباني خيارات ميپردازيم. در فصل سوم به تاثير زوال مبناي خيارات بر خيارات خواهيم پرداخت. در نهايت به نتيجه اين تحقيق و پيشنهادات مورد نظر در اين خصوص، اشاره خواهد شد.

فصل اول-کليات

مبحث اول – مفهوم و ماهيت خيار
قبل از بحث در مورد احکام خيارات، مقدمتاً بايد مفهوم و ماهيت خيار مورد بررسي قرار گيرد. لذا در اين مبحث مفهوم و ماهيت خيار را در دوگفتار مطالعه خواهيم کرد.
گفتار اول- مفهوم خيار
خيار، اسم مصدر براي اختيار و اختيار نيز مصدر باب افتعال از ريشه خير است و در لغت؛ در معاني مختلفي از جمله “برگزيدن”، “به خواهش خود دل به چيزي نهادن” و “برگزيدن يکي از دو امر” به کار رفته است.( عبدالرحيم بن عبدالکريم صفي، 1390، ص 351)
در اصطلاح، خيار با اين معناي لغوي متفاوت است وخيار از معناي لغوي خارج و در يک معني خاص حقيقت يافته است. اگرچه خيار در لغت داراي معناي عام و شامل هر نوع اختياري است ولي در اصطلاح فقه و حقوق، يک معناي خاص دارد که در آن معنا، وضع تعييني پيدا کرده است و آن اصطلاحا” به ملک فسخ عقد تعبير شده است(فخار طوسي، 1382، ص 10) اما اين معني از خيار مورد خدشه قرار گرفته و گفته شده که خيار صرف توانايي فسخ عقد نيست بلکه توانايي فسخ و ابقاي عقد ميباشد. بدين معني که نه تنها فسخ عقد نياز به اراده صاحب حق يعني ذي خيار دارد بلکه ابقاي عقد و عدم فسخ آن نيز محتاج اراده وي است(عميد زنجاني، 1388، ص 443).
به نظر مي رسد اين معنا دقيقتر و صحيحتر است؛ زيرا، بقاي عقد به صرف عدم فسخ حاصل نميشود بلکه عدم فسخ، ميتواند ابقاي عقد باشد که با آگاهي از وجود خيار و تصميم به تاييد آن باشد. البته مقنن ضرورتي به اعلام اراده در صورت تاييد و ابقاي عقد نديده است و سکوت صاحب خيار را در اين مورد خاص استثنائاً به منزله رضايت به عقد با وضعيت موجود تلقي کرده است
در قانون مدني تعريفي از آن ارائه نشده است زيرا ماهيت آن تا اندازه اي بديهي است و تعريف بالا نيز از مفهوم عرفي خيار گرفته شده است. بنابراين تسلط قانوني شخص در انحلال عقد را خيار گويند. خيار ممکن است ناشي از تراضي باشد(مانند خيار شرط) يا ناشي از حکم قانون باشد مانند خيار مجلس(ماده 397 قانون مدني). عقد خياري آن است که براي طرفين يا يکي از آنها يا براي ثالثي اختيار فسخ باشد. چنانکه مي دانيم در عقد لازم مي توان با توافق، آن را به عقد خياري تبديل کرد و اختيار فسخ را نه تنها براي هريک از طرفين، حتي براي شخض ثالث که قبلا” توسط طرفين مشخص شده است تفويض نمود. خيارات باشد(عبده بروجردي، 1379، 113)
به هر ترتيب، خيار به معني اختيار فسخ (گرجي،1387، 59 )، عبارت است از حقي که براساس عقد يا حکم شرع، صاحب آن ميتواند عقد لازم را منحل و يا اثبات و ابقا نمايد. خيار فسخ، با اقاله و حکم جواز فسخ در عقود جائز، متفاوت است؛ زيرا ماهيّت اقاله، تراضي طرفين بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نياز به چيزي جز تراضي ندارد؛ درحالي که خيار فسخ، از مقوله ي ايقاع است و درمورد انتخاب فسخ يا ابقاء، نياز به اعمال خيار دارد و اما تفاوت خيار فسخ با حکم جواز در عقود جايز مانند هبه و وکالت آن است که اولاً، فسخ از مقوله ي حق و جواز در عقود جائزه، قابل اسقاط نيست. ثانياً، خيار فسخ به اراده ي تکويني صاحب خيار بستگي دارد؛ لکن جواز فسخ در عقود جائز، بر ارادهي تشريعي استوار مي باشد؛ اما اين نوع تفاوت بين خيار فسخ و جواز فسخ و اختصاص اراده ي تکويني به اولي و اراده ي تشريعي به دومي قابل مناقشه است؛ زيرا در هر دو مورد، ميتوان گفت که اراده ي تکويني و تشريعي نقش دارد. در خيار فسخ، اصل خيار از اراده ي تکويني حاصل مي گردد. در تقريب و توجيه اين نوع تفاوت، مي توان گفت که در خيار فسخ، در حقيقت دو نوع حق وجود دارد؛ حق نخست به اصل اعمال خيار، متعلّق است و براساس آن، صاحب خيار ميتواند از اعمال خيار خودداري و عقد را به حال خود رها کند. حق دوم، متعلّق به عقد است که صاحب حق مي تواند آن را ازاله يا ابقاء کند (موسوي خويي، 1412، ص15و14) در نوع اول حق خيار فسخ، شبيه حکم جواز در عقود جائز است و متّکي بر ارادهي تشريعي است؛ امّا در نوع دوم، حق فسخ بر اراده ي شخصي استوار است.
با اين بيان، روشن مي شود که عدم اعمال خيار فسخ و رها کردن عقد به حال خود، به معني ابقاي عقد صرف نظر کردن از فسخ آن نيست و عقد هنگامي الزام و اثبات مي شود که صاحب خيار، باعدم اعمال خيار جانب ابقاي عقد را انتخاب کند
گفتار دوم – ماهيت خيار
خيار حقي است که به دو طرف عقد يا يکي از آنها و گاه به شخص ثالث اختيار فسخ عقد را مي دهد. اعمال اين حق عمل حقوقي است که با يک اراده محقق مي شود؛ و نياز به قصد انشاء دارد و از مصاديق ايقاعات محسوب مي گردد. ( کاتوزيان، 1383 (الف)، ص53)
برخلاف اقاله، به کارگيري حقّ فسخ يک سويه است و تنها دارنده آن, مي تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف ديگر ناراضي باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد براي فسخ معامله, با يکديگر بايد توافق کنند و به آن رضايت دهند.
با وجود يک طرفه و ايقاع بودن اعمال حق خيار نبايد فکر کرد که نياز به اعلام اراده براي تحقق فسخ قرارداد نيست چرا که حقوق دنياي ارتباط و ايجاد نظم و ثبات در جامعه است و فسخ عقد تا در مرحله ميل و اشتياق و تصميم دروني است در الزام و بيروني اثر نمي کند زيرا اراده بايد به نحوي اعلام گردد تا گام در جهان واقعي بگذارد (همان، ص 54). براي همين علت ماده 449 قانون مدني مقرر مي دارد: “فسخ به هر لفظ يا فعلي که دلالت بر آن نمايد حاصل مي شود”.
در تبين ماهيت خيارات گفته شده که خيار، حق مالي است و قابل نقل و اسقاط است (قاسم زاده، 1385، ص 252). اما به نظر مي رسد خيار با توجه به نوع عقدي که در آن مطرح شده، مي تواند مالي و يا غير مالي باشد. چنانچه در عقد نکاح، فسخ مطرح است. مثلاً اگر يکي از زوجين دچار عيوب مذکور در مواد 1122 و 1123 قانون مدني باشد، طرف مقابل، حق فسخ يا ابقاي عقد نکاح را خواهد داشت. پيداست که اين حق فسخ نميتواند حق مالي تلقي شود . بنابراين صحيح تر آن است که گفته شود؛ خيارات برحسب نوع عقدي که در آن مطرح شدهاند، مي توانند مالي و غيرمالي باشند. اما چون اين حق از قواعد امري نبوده و صرفاً جهت حمايت يکي از طرفين برقرار گشته است لذا قابليت انتقال و اسقاط را دارد.
بحث ديگري که در مورد ماهيت خيار مطرح ميشود حکم يا حق بودن آن ميباشد. همانطور که در تعريف خيار بيان گرديد خيار، عبارت است از مالکيت انسان بر استقرار دادن به عقد و يا به هم زدن آن، در تعريف فوق، تعبير به ملک به جاي حق، مي تواند به اين لحاظ مطلوب باشد که مبيّن امکان اسقاط و انتقال به غير از طريق وکالت و يا مبادله باشد( حکيم، 1404، ص 556)
اما از جهت اينکه ملک أخص از حق است، ميتوان در آن مناقشه روا دانست؛ در واقع، اسقاط از لوازم شيء است که اعتبارش وابسته به اضافه کردن آن به مالک است؛ اما منافع اعيان (مثلاً ساقط کردن حق)، اعتبارش به دليل اضافه کردن آن به مالک نيست؛ بلکه دليل اعتبارش، قابليّت عين براي انتفاع از آن است.
در مقابل، عده اي ديگر از فقها، خيار را ملک نميدانند؛ بلکه نوعي حق به شمار مي آورند. حضرت امام خميني(ره) در اين زمينه به تعريف فقهايي که خيار را ملک مي دانند چنين ايراد نموده است “اين دو تعريف، اولاً، مباين با معناي لغوي خيار هستند، ثانياً، هيچ مناسبتي با آن ندارند” (موسوي خميني، 1421، ص 11).
و در جايي ديگر، به تفصيل، به خلط حکم و حق پرداخته و مي فرمايند: “ماهيت خيار، حق است؛ يعني شارع با بيان “البيعان بالخيار حتي يفترقا” براي متعاملين حقي را جعل نموده که لازمه حق بودن آن، اين است که ثبوت و سقوطش به دست خود آنها باشد همان طور که مي توانند از اين حق، اعراض کنند که در صورت اعراض، گاهي اوقات حق ثابت مي ماند و گاهي ساقط مي شود (موسوي خميني، 1366، ص 44). به طور کلي، اعمال سلطنت بر حق مجعول خداوندي، از لوازم حق بودن آن است.
و اين فرق بين حق و حکم است؛ لذا ارث که حکم الهي است، اگر شرط عدم ثبوت شود، مخالف حکم شرع است؛ اما اشتراط عدم قسم يا اشتراط سقوط خيار، نظير حقّ زوجه و متبايعين، شرط خلاف حکم الهي نيستند؛ بلکه اعمال سلطنت بر آن چيزي است که خدا جعل کرده و مترتّب بر جعل است؛ نه مخالف آن. لذا سقوط و بقاء آن به دست ذي الحق است(همان، ص 161و160)
گفتار چهارم – انواع خيارات
در فقه در رابطه با تعداد خيارات اختلاف نظر وجود دارد برخي فقها تعداد خيارات را چهارده، برخي هفت و برخي ديگر تعداد خيارات را هشت و عده اي از فقها نيز تعداد خيارات را 5 عدد اعلام نموده اند.( شهيد ثاني، 1410 ، ص 447).
قانون مدني در ماده 396 تعداد خيارات را 10 تا اعلام کرده است به موجب اين ماده: “خيارات از قرار ذيلند: 1- خيار مجلس 2-خيار حيوان 3-خيار شرط 4-خيار تاخير ثمن 5- خيار رويت و تخلف وصف 6- خيار غبن 7- خيار عيب 8-خيار تدليس 9- خيار تبعض صفقه 10- خيار تخلف شرط”.
البته حقوقدانان با توجه به ماده 380 قانون مدني خيار تفليس را هم به موارد مزبور اضافه نموده اند. به موجب ماده 380 قانون مدني: “در صورتي که مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد، بايع حق استرداد آن را دارد…” به عقيده حقوقدانان اين حق به معني خيار فسخ است چرا که تا عقد منحل نشود بايع نميتواند مبيع را از خريدار که به موجب عقد مالک شده است مسترد نمايد.(کاتوزيان، منبع پيشين، ص155) همچنين خيار تعذر تسليم را نيز شارحان قانون مدني بر موارد مذکور افزوده اند.
گرچه مطابق ماده 456 ق .م “تمام انواع خيار در جميع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خيار مجلس و حيوان و تاخير ثمن که مخصوص عقد بيع است”، ولي برخي از خيارات در تمام عقود راه ندارد، بلکه به عقود خاصي اختصاص دارد، چنان که خيار تبعض صفقه ويژه عقود معوض است و در قراردادهاي رايگان ايجاد نمي شود (کاتوزيان، 1383 (الف)، ش1049)و خيار غبن در عقود مبتني بر احسان و همچنين خيار شرط در نکاح، وقف و ضمان راه ندارد.( همان، ش 918و 923). همچنين در عقد ضمان در مورد امکان وقوع شرط خيار در عقد ضمان نيز بين حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اکثر حقوق دانان بر اين عقيده هستند که امکان شرط خيار در عقد ضمان وجود ندارد هرچند که اقليت حقوق دانان اعلام مي نمايند با توجه به اينکه قانون مدني خيار شرط در عقد ضمان را ممنوع اعلام نکرده بنابراين دليلي ندارد که خيار شرط را در عقد ضمان ممنوع اعلام کنيم.
گفتار پنچم – مجراي خيارات
يکي از بحث هاي مهم در مورد خيارات، جريان خيارات در عقود جايز ميباشد. به سخن ديگر سوالي که در مورد مجراي خيارات مطرح ميشود اين است که آيا خيارات مختص عقود لازم بوده و يا اينکه در عقود جايز نيز جريان دارد؟ براي پاسخ به اين سوال ابتدا ماهيت لزوم و جواز را مورد بحث و بررسي قرار ميدهيم و سپس نظريات مطرح شده را مطالعه خواهيم نمود.
بنداول -ماهيت لزوم و جواز
از نظر مشهور فقيهان اماميه در بحث از شرط لزوم عقد جايز که در ضمن برخي از عقود جايز مانند مضاربه و وکالت و غيره مطرح کردهاند استفاده ميشود که لزوم و جواز عقود جزو مقتضاي ذات عقود است و در نتيجه هر شرط مخالف با مقتضاي ذات عقد طبق قاعده کلي باطل ومبطل عقد است (سکوتي نسيمي ،1390 ،ص 32).
البته برخي از فقيهان اماميه بر خلاف نظر مشهور فقيهان اماميه .لزوم و جواز را نه مقتضاي ذات عقد بلکه مقتضاي اطلاق دانسته ولذا شرط برخلاف لزوم يا جواز را صحيح و به تبع آن عقد را نيز صحيح دانسته اند(طباطبايي يزدي، 1409، ص 644).
بنا بر نظر اين گروه عقود جايز اگر بدون قيدو شرط منعقد شوند جايز خواهند بود
ولي اگر شرط لزوم شود جواز که اقتضاي اطلاق عقد بوده از بين رفته و عقد جايز به عقد لازم تبديل مي شود مثل ساير مواردي که با قيد اطلاق عقد را مقيد کرده ودر نتيجه مقتضاي اطلاق را از عقد سلب و ساقط نمود البته در مورد ماهيت لزوم و جواز عقود در ميان فقيهان اماميه ديدگاه هاي ديگري نيز وجود دارد.
به اعتقاد برخي از فقيهان بزرگ اماميه لزوم و جواز خارج از ماهيت عقد است و نمي توان آنها را جزء مقتضاي ذات عقد دانست بلکه لزوم و جواز از احکام شرعي مي باشد همانند ساير احکام شرعي. بر همين اساس شرط لزوم عقد جايز به دليل مخالفت با حکم شرعي ، شرط نا مشروع تلقي شده و باطل خواهد بود اگر چه بطلان چنين شرطي به عقد سرايت نکرده و آن را تحت تاثير قرار نخواهد داد.(انصاري، 1428، ص 214).
چنانکه يکي از فقيهان اماميه به اين مطلب تصريح کرده و شرط لزوم عقد يا شرط عدم امکان فسخ در ضمن عقد جايز را به خاطر مخالفت با حکم شارع باطل دانسته است(حکيم، 1404،ص 33).
يکي از حقوقدانان بين شرط لزوم عقد و شرط عدم فسخ عقد جايز در باب بررسي عقد مضاربه قائل به تفکيک شدهاند. بدين صورت که شرط لزوم عقد جايز به اين معني است که عقد جايز تبديل به عقد لازم بشود و ديگر احکام عقود جايز بر آن مترتب نشود. يعني اولا هيچکدام از طرفين عقد نتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند و ثانيا با فوت ، جنون و سفه احد طرفين عقد جايز منفسخ نشود.در حالي که شرط عدم فسخ به معني تبديل عقد جايز به لازم نبوده و در نتيجه شرط مزبور شرط مخالف با حکم شرعي نخواهد بود تا باطل باشد بلکه شرط عدم فسخ فقط ناظر به جانب تزلزل ارادي عقد جايز مي باشد که به موجب آن ديگر طرفين نمي توانند هر وقت بخواهند آن را فسخ نمايند ولي مثل هر عقد جايز ديگر تزلزل غير ارادي آن به قوت خود باقي بوده و در نتيجه، با فوت جنون و سفه احد طرفين منفسخ خواهد شد (سکوتي نسيمي، منبع پيشين، ص 33).
در مورد ماهيت لزوم و جواز عقد حقوقدانان نيز اتفاق نظر ندارند و ديدگاههاي متفاوتي مطرح کردهاند که به اختصار به آنها اشاره ميشود.
الف-برخي از حقوق دانان لزوم و جواز را مقتضاي عقد دانستهاند. البته اين گروه خود به دو دسته تقسيم ميشوند که به نظر برخي، لزوم و جواز مقتضاي اطلاق عقد بوده و در نتيجه شرط بر خلاف آنها صحيح است.مثلا هرگاه عقد وديعه در ضمن عقد لازمي شرط شود و يا عدم فسخ آن براي مدتي شرط گردد عقد وديعه حکم عقد لازم را پيدا مي کند.(امامي،1383،ص 163). ولي به نظر برخي ديگر لزوم و جواز جزء مقتضاي ذات عقد بوده و لذا شرط لزوم عقد به دليل مخالفت با مقتضاي عقد باطل و مبطل است (بروجردي عبده ،1380، ص 300).چنانکه حقوقدان مزبور در عقد مضاربه تصريح کرده اند :”شرط نبايد منافي با مقتضاي عقد باشد والا صحيح نيست مثل اينکه شرط شود عقد مضاربه که از عقود جائز است لازم باشد و….اينها شرطي است منافي با مقتضاي عقدو مبطل عقد است به جهت اينکه تراضي معتبر در عقد به طريق غير جايزي حاصل شده است”.(همان،ص 300).
ب-برخي از حقوق دانان، هريک از لزوم و جواز را به دو نوع تقسيم کرده است .يعني لزوم حکمي و حقي و جواز حکمي و حقي و در نتيجه براي هريک از نها احکام متفاوتي را در نظر گرفته است.بدين معنا که اگر لزوم يا جواز حقي باشد در اين صورت متعاقدين مي توانند با اراده خود ان را از بين برده و در روابط خود به نوع ديگري تبديل کنند. به تعبير ديگر لزوم حقي نوعي از لزوم است که متعاقدين مي توانند با توافق و براي مدتي محدود ان را از بين ببرند مانند لزوم عقد بيع که متعاقدين مي توانند از راه شرط خيار براي مدت محدودي لزوم ان را از بين ببرند ولي اين کار براي مدت نامحدود مقدور نمي باشد(جعفر لنگرودي،1371، ص 64).و جواز حقي جوازي است که متعاقدين عقد جايز مي توانند با توافق همديگر جواز آن را از بين برده و تبديل به عقدلازم کنند؛ مانند وکالت که با شرط وکالت يا عدم عزل وکيل ضمن عقد لازم جواز آن از بين مي رود اما اگر لزوم و جواز حکمي باشد در اين صورت از عقد قابل انفکاک نبوده و به هيچ وجه نمي توان عقد لازم يا جايزي را با توافق متعاقدين به عقد جايز يا لازم تبديل کرد مانند جواز وديعه و رجوع در عقد هبه و لزوم نکاح و غيره.(جعفري لنگرودي، 1387،صص 127-128)
ج-برخي از حقوق دانان لزوم و جواز عقود را مبتني بر اراده متعاقدين دانسته و معتقدند جايز بودن عقد جزء ماهيت حقوقي بيشتر اين عقود نيست و جز در مواردي که جايز بودن عقد به دليلي با نظم عمومي ارتباط دارد مانند جواز وعده ي نکاح يا رجوع از هبه و وصيت،در بقيه موارد طرفين عقد مي توانند عقد جايز را در روابط خود الزام آور سازند. حقوق دان مزبور معتقد است:
اراده مي تواند هم در جانب تزلزل ارادي و هم در جانب تزلزل غير ارادي عقد جايز موثر واقع شود چنانکه در مورد عقد وکالت به عنوان يکي از نمونه هاي رايج عقد جايز تصريح کرده اند که با اندراج شرط عدم عزل يا گنجاندن خود وکالت ضمن يک عقد لازم ،عقد وکالت از آن کسب لزوم ميکند و در نتيجه تا وقتي که عقد لازم پا برجاست عقد جايز نيز ادامه يافته و استمرار خواهد داشت.همچنين در رابطه با شرط مخالف با حکم ماده 954 قانون مدني،که به موجب آن کليه عقود جايزه به فوت احد طرفين منفسخ مي شود ،با استناد به ماده 777 قانون مدني ،در مورد اعطاي وکالت به مرتهن از سوي راهن براي بعد از مرگ خود، نتيجه گرفتهاند که حاکميت اراده طرفين واصل آزادي قرار داد ها از چنان نيرويي برخوردار است که مي تواند عقد جايز وکالت را حتي بعد از فوت موکل پا برجا نگه دارد .
برخي از حقوق دانان در عين حال که اثر اراده را در زوال تزلزل غير ارادي عقود جايز پذيرفته اند و تصريح کرده اند که عقد جايز مي تواند به گونه اي انشاء شود که با فوت و حجر دو طرف باقي بماند و در نتيجه توافق اشخاص و متعاقدين را در دگرگون ساختن طبيعت عقد مورد تصريح قرار داده اند اما نهايت اعلام داشته اند که گاهي اين انقلاب سبب مي شود که ماهيت عقد با عمل حقوقي ديگري منطبق شود چنان چه اگر در ضمن وکالت شرط بقاي وکالت بعد از مرگ موکل شده باشد را نوعي وصايت دانسته اند نه وکالت (کاتوزيان، ناصر، 1383 (ج) ،ص 51 ).
د-برخي از حقوق دانان درمقام تبيين ماهيت لزوم و جواز عقود معتقداند که لزوم و جواز جزء طبيعت و ذات عقد نيست و اغلب يک قاعده آمره نيز به شمار نمي آيد و بدون آنکه ماهيت آنها را به طور دقيق بيان کنند نتيجه گرفته اند که افراد مي توانند با توافق يکديگر عقد جايزي را به صورت غير قابل فسخ در آوردند.چنان چه اگر وکالت يا عدم عزل وکيل به صورت شرط ضمن عقد لازمي (مانند نکاح و بيع)بيايد در اين صورت وکالت به پيروي از عقد خارج لازم ،وصف لزوم پيدا ميکند و ديگر طرف قرار داد نمي تواند مانند عقود جايز هر وقت بخواهد آن را برهم زند .(صفايي،1387، ص 25.)
البته حقوق دان مزبور سپس تصريح کرده اند که “عقد جايز هيچگاه نمي تواند با توافق طرفين ويژگي هاي خود را به طور کامل از دست داده به صورت عقد لازم درآيد. وتنها از جهت عدم قابليت فسخ ممکن است مانند عقد لازم شود ليکن به هر حال با موت و جنون و سفه هريک از طرفين منحل مي گردد و نمي توان اين خصوصيت را که يک قاعده امري است از عقد جايز گرفت”(همان ،ص 39)
و-برخي از حقوق دانان با توجه به برخي مواد قانون مدني مانند399 ،456 ،678 ، 578 ، 562 ،777 نتيجه گرفته اند که جواز و لزوم حکم نيست و حق است و مانند هر حق ديگر امکان سلب و اسقاط آن به صورت جزئي وجود دارد .بر همين اساس معتقدند که طرفين قرارداد مي توانند آن را به گونه اي انشا ء کنند که با فوت و جنون و سفه احد طرفين منفسخ نشود همان طور که مي توانند از ابتدا تحت عنوان عقد لازمي اعم از با نام يا بي نام تراضي نمايند واصل در قراردادها “قصد طرفين” است(العقود تابعه للقصود).(قاسم زاده، 1386، صص25.24).
ه- يکي ديگر از حقوق دانان نيز لزوم و جواز عقود را از احکام و به تعبيري از مقررات آمره دانسته اند و نه از حقوق و نه مقتضاي عقد.(سکوتي نسيمي،1390،ص 36).
لذا مطابق اين ديدگاه امکان تبديل هيچ عقد لازمي به عقد جايز و بر عکس عقد جايز به عقد لازم نمي باشد و بر خلاف آنچه که برخي تصور کرده اند با درج عقد جايز در ضمن عقد لازم ،عقد جايز تبديل به عقد لازم نمي شود بلکه اثر آن صرفا غير قابل فسخ شدن آن به اراده مشروط عليه مي باشد و آثار ديگر عقد جايز هم چنان باقي مي ماند و بر همين اساس نيز با فوت ،جنون و سفه هر يک از طرفين،عقد جايز مزبور منفسخ ميشود.چنان که هيچ عقد لازمي نيز با شرط خيار به عقد جايز تبديل نمي شود و صرفا در مدت معين به وسيله صاحب خيار قابل فسخ مي گردد
بند دوم- جريان خيار در عقد جايز
بحث خيار مختص عقود لازم ميباشد زيرا عدم جريان خيار در عقود جايز از سوي محققان حقوق موضوعه يک مسئله مسلم حقوقي تلقي شده است. بررسي آثار مکتوب حقوقدانان اين حقيقت را نشان مي دهد که آنان وجود ماده 456 را که جريان خيارات را تنها در عقود لازم ممکن مي داند، يک فرض قانوني دانسته و پرداختن به جريان خيار در عقود جايز را مانند برخي از فقيهان امر زائدي تلقي کردهاند، زيرا طبق نظر منکران جريان خيار در عقود جايز، جواز فسخ در ماهيت عقود جايز نهفته است و لذا از اين منظر با وجود اين امر ذات ي، فايد ه اي براي آن قابل تصور نيست(علامه حلي، بي تا، ص 516)
بحث جريان خيار در اين عقود وجود ندارد به اين دليل مسئل? جريان و عدم جريان خيار در عقود جايز، چندان مورد بررسي و تحليل فقيهان و حقوقدانان قرار نگرفته است . هرچند تلقي مذکور طبق فرض قانوني درست باشد و مادة 456 قانون مدني به اين بحث در عقود لازم پايان دهد، ولي اولاً، مادة مذکور در قلمرو عقود لازم است و سياق مادة مذکور نشان مي دهد که مفاد آن مشمول عقود جايز نيست و حتي استدلال برخي بر جواز ذاتي عقود جايز به فهم اين سياق کمک کند و ثانياً، جريان خيار در عقود جايز مي تواند فايده و آثار حقوقي داشته باشد و تصور بي فايده بودن اين بحث مردود است، براي مثال صاحب خيار در اين عقود مي تواند از دو امتياز فسخ بهره مند باشد و اگر دست او در استفاده از جواز فسخ ذاتي اين عقود کوتاه گردد، از خيار براي فسخ عقود مذکور کمک بگيرد، مانند عقد هب? جايز که با تصرف لازم مي شود، صاحب خيار مي تواند آن را در اين هنگام با استناد به خيار خود فسخ نمايد. ثالثاً در مقام بحث علمي تعيين تکليف حکم مسئله پيش از بررسي علمي آن روش صحيحي نيست . بنابراين، ضرورت طرح مسئل? جريان و عدم جريان خيارات در عقود جايز و بررسي و ارزيابي ادل? هر کدام از جريان و عدم جريان آن بسيار روشن است.(نجفي، 1376، ص 61) سؤال اصلي تحقيق در اين مورد آن است که اگر کسي بخواهد جريان خيار را در عقود جايز رد نمايد و يا آن را بپذيرد، توجيه فقهي هرکدام از رد و قبول چگونه است؟
قول مشهور فقيهان جريان هر نوع خيار را در عقود جايز رد کرده و آن را بر خلاف قواعد حاکم بر عقود جايز دانسته اند. اين گروه از فقيهان تصريح ميکنند: طبق قواعد حاکم بر عقود جايز، جريان خيار در آنها برخلاف اصل



قیمت: تومان


پاسخ دهید