تأثیری داشته باشد اگر طبق قرارداد یا قانون ذمه مضمون عنه باقی باشد باز هم ابراء او از جانب بستانکار موجب برائت ذمه ضامن نخواهد بود مگر اینکه مقصود ابرائ از اصل دین باشد13.
مطابق ماده 718 هر گاه مضمون له ذمه ضامن را ابراء نمود ضامن و مضمون عنه هر دو بری الذمه خواهند شد.
2-2- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان
در ترامی ضمان اگر مضمون عنه (کسی که دین بر عهده اوست) ابراء شود همه افراد بری الذمه می شوند چون که اگر حق از اصل ساقط شود از فرع هم ساقط می شود و اگر مضمون له، ضامن اول را ابراء کند حق از ذمه ضامنین بعدی ساقط می شود چرا که ضامن دوم و سوم و… فرع ضامن اول هستند و وقتی اصل بری شود فرع هم بالتبع بری می شود ولی اصل با برائت فرع، بری نمی شود پس اگر ضامن دوم ابراء شو ضامن اول و کسی که دین بر عهده اوست بی نمی شوند ولی ضامن سوم بری می شود چون که ضامن سوم فرع ضامن دوم است و اگر ضامن سوم را مضمون له ابراء کند فقط او بری می شود و کسی که دین بر عهده اوست و ضامن اول و دوم بری نمی شوند البته همه این مطالب بنا بر قولی است که طلبکار حق مطالبه از هر کدام از ضامنین و مضمون عنه را دارد.
بنابر قول که مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن را دارد، مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن آخری را دارد پس اگر مضمون له او را ابراء کند او بری می شود و اگر ابراء نکند این ضامن تنها کسی است که مضمون له حق مطالبه از او را دارد و با ابراء مضمون عنه و ضامن های دوم و سوم، دین از ضامن آخری ساقط نمی شود چون که مضمون له کسی را ابراء کرده که حقی برای او در ذمه او نبوده است.
بخش سوم آیا ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد
همه فقها اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه و مطالبه چیزی را ندارد مگر اینکه دین را به مضمون له ادا کند چرا که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نمی گردد مگر بعد از اداء دین، بنابراین که ضمان با اذن مضمون عنه باشد. همچنین اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر به مقدرای که به مضمون له پرداخته است پس اگر مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن نمی تواند به مضمون عنه رجوع کرده و چیزی مطالبه نماید. بنابراین اگر مضمون له او را از بعض دین ابراء کرد و بعضی دین را از او طلب نمود ضامن فقط حق رجوع به مقداری از دین که پرداخت کرده است را دارد و برای این مطلب به روایتی از امام صادق (ع) استدلال شده که از امام  صادق (ع) سئوال شد در مورد مردی که از دیگری ضمانت کرده است سپس با مضمون له مصالحه کرده اند؟ امام فرمودند: برای ضامن نیست مگر آن مقداری که بر آن مصالحه کرده است.
در حقوق مدنی ما نیز به این مطلب اشاره شده است مثلاً دکتر بروجردی می آورد[59]: ضامن وقتی حق رجوع به مضمون عنه را دارد که ضمانت با اذن او باشد و دین را نیز ادا کرده باشد آن هم به مقداری که ادا کرده است. پس اگر مضمون له یا ضامن دین را به نصف یا ثلث صلح نمود یا او ذمه مضمون عنه را از قسمتی از دین ابراء کرد، ضامن نسبت به مقداری از دین که از ذمه او به سبب صلح یا ابراء ساقط شده است حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت. چنانچه ماده 719 ق.م مقرر داشته است «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».
و در ماده بعد مقرر گردیده: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».
بخش چهارم ابراء در عقد حواله
حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند[60]. مشهور بین فقها این است که با تحقق حواله حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه منتقل می شود و محیل از حق محتال بری الذمه می شود و متوقف بر ابراء محتال نیست و به مجرد حواله این برائت حاصل می شود.
برای رأی مشهور نیز به دلایلی اشاره شده است که از آن جمله اجماعاتی که حکایت از این دارند که به مجرد حواله حق منتقل می شود، علاوه بر این، به نصوصی استدلال شده که همه مطلق هستند و ادله لزوم وفاء به عقود که در کتاب و سنت هستند نیز عام می باشد. چرا که معنی حواله انتقال حق است از زمان انعقاد حواله به خاطر رشه اشتقاق حواله که تحویل است، پس وقتی حواله محقق شد باید مبدأ و ریشه آن که تحویل است نیز محقق شود و ابراء یا قبل از انتقال حق از ذمه محیل ممکن است صورت گیرد و یا بعد از آن. اولی که ابراء قبل از انتقال باشد مستلزم بطلان حواله است، چون بعد از ابراء چیزی بر ذمه محیل نیست که به دیگری حواله شود و دومی که ابراء بعد از حواله صورت گیرد نیز مستلزم تحصیل حاصل است چون محیل با حواله بری الذمه می شود پس نیازی به ابراء دیگری نیست.
4-4- ابراء در عقد کفالت
کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.
کفیل موظف است به تعهدی که دارد عمل نماید و ذمه او در مقابل این تعهد مشغول می‌باشد تا زمانی که بنا به دلیلی برای او برائت حاصل شود.
هرگاه مکفول له کفیل را ابراء کند مکفول از دین بری الذمه نمی شود ولی اگر مکفول را از حقی که کفیل بر آن کفیل شده است ابراء کند کفیل نیز بری الذمه می شود.
لنگرودی می نویسد مقصود مقئن در بند 4 م 746 قانون مدنی از بری کردن کفیل آن است که مکفول له کفیل را ابراء کند و به او بگوید که تعهد احضار که به سود من رده ای از عهده ات ساقط باشد.
اما آیا ابراء در این مورد، معنی دارد؟ به موجب مبانی حقوق مدنی (م 140 ق.م)  عقد، علت تعهد است، عقود منشأ تعهدات هستند، حال اگر عقد مستمری (مانند کفالت) داشته باشیم با وجود اینکه عقد، منحل نشده و به حال خود باقی است آیا می توان تعهد ناشی از عقد را ابراء کرد؟ یعنی با وجود علت آیا می توان معلول را از بین برد؟
به نظر دکتر لنگرودی جواب منفی است و بیان می کند که اینجا باید فسخ عقد را به کار برد نه ابراء را توضیح اینکه اگر کفالت به صورت عقد معوض نباشد، عقدی است که از طرف کفیل، لازم و از طرف مکفول له، جایز است و او می تواند با استفاده از این حق، عقد کفالت را فسخ کند و در نتیجه تعهد کفیل، ساقط می گردد اما از آنجا که از قدیم فقهاء مسلمین در این مورد ابراء کفیل را به کار برده اند مقنن قانون مدنی هم دنبال هروی کرده است و در صورت ابراء کفیل، اصیل بری الذمه نخواهد شد[61].
 
4-4-1- ابراء در ترامی کفالت
ترامی کفالت این است که از کفیل اول. دیگری کفالت کند و از کفیل دوم، فرد سومی کفالت کند و به همین ترتیب در ترامی کفالت. بر اخری احضار کسی است که از او کفالت کرده واجب می شود و بر هر کدام از کفیل ها احضار مکفولی که مقدم بر اوست واجب می شود تا جایی که به مدیون منتهی شود.
حال اگر در این ترامی کفالت مکفول له، بدهکار اول (مکفول اول) را ابراء کند همه کسانی که متأخر از او هستند بری می شوند. چون که کفالت با سقوط حق، ابراء زائل می شود و اگر غیر مکفول اول را ابراء کند یعنی حق کفالت را از او ساقط کرده است او و مابعدش بری می شوند ولی کفیل اول بری الذمه نمی‌شود و به همین ترتیب ادامه پیدا می کند.
نظر حقوق دانان در این مسأله نیز موافق با نظر فقهاء می باشد. برای مثال دکتر بروجردی می‌نویسد: مطابق ماده 750 ق.م ر صورتی که شخصی کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا، هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری می شوند. لذا اگر کفیل اول، مکفول خود را که عبارت از شخص مدیون باشد، احضار کرد همه کفیل ها بری خواهند شد. زیرا کفیل‌های دیگر مترتب و متفرع بر کفیل اولی می باشند. همچنین اگر کفیل دوم کفیل اول را حاضر کرد آن که حضور یافته و کفیل هایی که بعد از او هستند برائت ذمه حاصل خواهند نمود. بنابراین اگر مکفول له، غریم خود را که مکفول اول باشد ابراء کرد همه کسانی که مؤخر از او می باشند بری خواهند شد زیرا به موجب ابراء اصل حق ساقط می شود با سقوط آن دیگر کفالت موضوعی نخواهد داشت و هر زمان یکی از آنها فوت شود هر کسی که فرع او محسوب است بری می شود بالجمله، ابراء هر مرتبه از مراتب متوسط به حکم اینکه هر لاحقی فرع سابق است به ما بعد خود ساری است اما به ما قبل خود سرایت نمی‌کند.
بخش پنجم ابراء در صلح
برای اینکه ابراء در عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد باید ابتدائاً ماهیت صلح مشخص گردد که آیا صلح عقد مستقلی است یا اینکه مستقل نیست و فرع آن چیزی است که صلح آن را افاده می کند. مثلاً، اگر صلح افاده فایده بیع را بکند بیع است و اگر مفید فایده ابراء باشد، ابراء است. در اینجا دو مبنا مطرح است. یکی مبنای شیخ طوسی که می فرمایند: «صلح فی نفسه اصل نیست بلکه فرع برای عقود دیگر است و آن بر پنج قسم است یکی در بیع، در ابراء، اجاره، عاریه و هبه14.
مبنای دوم- صلح عقد قائم به خود و مستقل است و تابع عقود دیگر نیست و این نظر مشهور است.
پس بنابر مبنای اول ایقاع ابراء بر وجه صلح صحیح است گویی اینکه برابر آنچه در ذمه است در مقابل شیء مصالحه می کنند پس این ابراء می باشد و بنابر مبنای دوم، ابراء به صورت صلح واقع نمی شود و اگر چه که صلح افاده فایده ابراء را نیز بکند لیکن بر نوعی از صلح که صلح حطیطیه نامیده می شود ممکن است ابراء صدق کند و آن این است که بر بعض دین مصالح می کنند، مثلاً اگر طلب 1000 درهم باشد از آن به 500 تای باقیمانده ابراء گرداند15.
ولی در اینکه قبول در این قسم شرط است یا نه اشکال وجود دارد که از این ناشی می شود که صلح عقد مستقلی است یا در معنی ابراء است.
بروجردی می فرماید، از آنجایی که صلح جزء عقود است در جایی هم که مفید فایده ابراء و اسقاط حق باشد احتیاج به ایجاب و قبول دارد، بنابراین ابراء مدیون از دینی و اسقاط حق از کسی که حق بر ذمه او است اگرچه داخل در ایقاع بوده و احتیاج به قبول مدیون ندارد لکن وقتی به عنوان صلح واقع شود احتیاج به ایجاب و قبول خواهد داشت.
همچنین عقد فضولی در صلح جاری است حتی در جایی که موضوع صلح اسقاط دین یا حقی بوده که مفید ابراء و اسقاط باشد در آنها نیز جاری است اگرچه که در اصل ابراء و اسقاط جاری نیست[63].
بخش ششم ابراء در ودیعه
ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آن را مجاناً نگه دارد ودیعه گذار را مودع، ودیعه گیر را مستودع یا امین گویند.
حال اگر مستودع نسبت به ودیعه تعدی و تفریطی انجام داد (مثلاً ودیعه را از حرز خارج کرد یا اینکه حرز را بدون قفل رها کرد) و بعد از آن ودیعه را به حرز برگرداند از ضمان بری الذمه نمی شود چون او با تعدی و تفریط به منمزله غاصب شده است، پس استصحاب حکم ضمان می شود تا اینکه از مالک، چیزی که اقتضای زوال ضمان را بکند حاصل شود از جمله اینکه:
مودع، مستودع را از ضمان ابراء کند، که صاحب شرایع در این صورت به طور قطعی فرموده اند که مستودع از ضمان بری می شود و علت ان است که ضمان حق مالک است و آن را با ابراء ساقط کرده است و لیکن اشکال شده، به اینکه دلیلی که صلاحیت داشته باشد که اصاله الضمان را از بین ببرد وجود ندارد چون مالی در ذمه ثابت نشده است که موردی برای ابراء باشد چون منظور از ضمان اشتغال ذمه مستودع است بعد از تلف ودیعه به مثل یا قیمت آن و در اینجا مال الودیعه تلف نشده است پس ابراء از ضمان ابراء از چیزی است که وجب نشده و متعلق (ابراء ما لم یجب) است. این اشکال اینگونه دفع می‌شود که: معنی ضمان ایجد شده به واسطه تعدی، ذمه مستودع را متعلق به مودع قرار دادن است به گونه‌ای که مستودع را به دادن بدل مال بر فرض تلف ملزم می کند؛ و لزوم

دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید